Fob e "Desfobização" do contrato

As revisões dos Incoterms sucedem-se, mas algumas polêmicas continuam. Certamente, tais questões não podem ser resolvidas pelos, Incoterms, pois estes não são o contrato de venda: representam apenas uma de suas cláusulas, a de "entrega".

Tendo como função a divisão de tarefas, de custos e de riscos entre vendedor e comprador, os Incoterms 2010 - interpretação oficial dos "trade terms" da CCI, Paris - oferecem 11 opções ou modelos de negociação no que se refere à entrega das mercadorias vendidas. Nessa divisão de tarefas, para fins deste artigo, merece destaque a contratação do transporte: ora está a cargo do comprador, como em EXW, FCA, FAS e FOB, ora a cargo do vendedor, como em CFR, CPT, CIF, CIP, DAT, DAP e DDP.

No caso da venda FOB (livre a bordo), por exemplo, lê-se nas suas NOTAS DE ORIENTAÇÃO que "o vendedor entrega as mercadorias a bordo do navio nomeado pelo comprador no porto de embarque designado..." (grifo meu). A regra B3. Contratos de transporte e seguro diz que "o comprador deve contratar, às suas próprias expensas, o transporte das mercadorias do porto de embarque nomeado, exceto quando o contrato de transporte é feito pelo vendedor, conforme previsto em A3.a. A citada regra A3.a estabelece que o vendedor não tem a obrigação para com o comprador de fazer um contrato de transporte a não ser que seja prática comercial ou quando isso seja solicitado pelo comprador. Mesmo sendo prática comercial, o comprador pode não autorizar que o vendedor contrate o transporte.

Significa, pois, em última análise, que o vendedor de FOB não tem controle sobre a "entrega": o comprador pode não nomear o navio até a data ou dentro do período acordado, impedindo que o vendedor promova a entrega dos bens conforme previsto na regra A4. Ou até pode nomear o navio, mas este, por qualquer motivo, não acolher a carga. Nesses casos, desde que o vendedor claramente identifique as mercadorias como sendo os bens contratuais, os custos e riscos também são transferidos para o comprador conforme estabelecem as regras B5 e B6. Em síntese, o contrato será considerado cumprido pelo vendedor, podendo este faturar e cobrar o comprador.

Certamente, qualquer profissional experiente sabe das dificuldades para a aplicação das regras B5.a e b e B6.b. Intermináveis, onerosas e desgastantes demandas judiciais podem surgir desse fato.

Assim, caso o vendedor de FOB esteja impedido de contratar ou nomear o navio por conta e risco do comprador, melhor será ter cláusula contratual que permita, diante de certas circunstâncias (por exemplo, não notificação pelo comprador de nomeação do navio até determinada data), que a entrega se faça em outra condição de venda.

Isso é o que algumas empresas chamam de "desfobização" do contrato de venda.

Essa "desfobização" poderá se dar com uma cláusula alternativa para entrega, que não dependa de nomeação de navio. Pode ser, por exemplo, a condição "FCA (livre no transportador)". Nessa condição, a entrega dos bens, conforme A4, está assim disciplinada:

"O vendedor deve entregar as mercadorias ao transportador ou a outra pessoa indicada pelo comprador no ponto acordado, se houver, no local indicado, e na data ou dentro do prazo acordado.

A entrega é concluída:

a) Se o lugar nomeado é a instalação do vendedor, quando as mercadorias foram carregadas em um meio de transporte fornecido pelo comprador.

b) Em qualquer outro caso, quando os bens são colocados à disposição do transportador ou outra pessoa nomeada pelo comprador no meio de transporte do vendedor prontos para serem descarregados.

Se nenhum ponto específico foi notificado pelo comprador sob B7.d no local designado para entrega, e se houver vários pontos disponíveis, o vendedor pode escolher o ponto que melhor se adapte a sua finalidade.

............................................................"

O transportador ou outra pessoa a quem as mercadorias devem ser entregues deverá ser identificada no contrato de venda ou, como no FOB, o vendedor deve ter o poder de nomeá-la.Observar que, para efeito dos Incoterms 2010, transportador é a parte com a qual transporte é contratado. Outra pessoa, certamente, é quem se encarrega de conseguir a realização do transporte por ferrovia, rodovia, ar, mar, águas internas ou uma combinação desses modos.

Embora os Incoterms se preocupem apenas com a "condição de entrega", a alteração dessa condição pode provocar impacto na condição de pagamento. Assim, ao promover esses ajustes em seus contratos, as partes devem incluir cláusulas sobre documentos a serem apresentados pelo vendedor, em especial quando a operação for cursada ao amparo de crédito documentário, instrumento bancário de pagamento cuja execução depende da apresentação, ao banco, de certos documentos.

Fonte: Aduaneiras